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经营者作为接受劳务方的法律风险防控 2019-01-17

黄某某诉XXXXXX管理有限公司、XXX网吧提供劳务者受害责任纠纷一案为例

裁判法院:清城区人民法院

承办律师:祝启欢

一、案情介绍

2018年2月17日上午,彭女士与其女儿黄小姐到XXX网吧搞卫生,后彭女士因为手痛,将清洁工作交给女儿黄小姐做。黄小姐做完当日清洁工作后,在卫生间洗拖把时,发现彭女士昏倒在地,在网吧其它工作人员的帮助下,彭女士被紧急送医抢救,后因抢救无效死亡,死因为猝死。

死者彭女士家属认为死者彭女士与XXXXXX管理有限公司、XXX网吧是劳动关系而非劳务关系,且认为XXX网吧让死者在节假日上班、拒绝彭女士请假属于违法行为,应对死亡结果承担50%赔偿责任。

本案在进入诉讼程序前,死者家属方先寻求劳动仲裁,以期确定死者与XXXXXX管理有限公司、XXX网吧之间存在事实劳动关系。但被清城区劳动人事争议仲裁委员会依法裁决死者彭女士与XXXXXX管理有限公司、XXX网吧之间不存在事实劳动关系。

后死者家属诉至清城区人民法院,要求XXXXXX管理有限公司、XXX网吧承担赔偿责任491282.25元,清城区人民法院按提供劳务者受害责任纠纷案由受理。

二、案情分析

本案核心争议焦点有二:1.死者与经营者之间是劳务关系亦或是劳动关系;2.经营者是否存在过错。

关于本案争议焦点一,已经在前期的劳动仲裁过程中得到了肯定性的确认,经仲裁,死者与经营者之间系劳务关系,而非劳动关系。

在确定本案属于劳务关系前提下,本案的核心问题落在本案损害赔偿责任应由谁承担的问题对此,当前《侵权责任法》第35条给出的规定是:劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。

因此,本案的核心争议焦点落在了关于经营者是否具备过错的问题。

本案被告作为经营者,根据《侵权责任法》37条,规定了管理人或者组织者对第三人负有安全保障义务。由安全保障义务衍生出,在事故发生后,管理人或者组织者是否积极履行了救助义务。因此,本案关于其过错的分析主要有两个方面:第一,经营者是否提供了安全的工作环境;第二,经营者在发现问题后是否积极履行救助义务。

对于第一点,应当结合死者的工作内容进行判断。死者从事的是最为简单的清洁工作,工作强度,现场无其他安全隐患。且从死者死亡前的情况来看,死者因自己身体突然不适,在一旁休息,并未从事任何实质意义上的工作。从死者的死因是猝死而言,死者也未遭受其它工作场所带来的伤害,或第三人带来的伤害。因此,经营者的工作环境无可苛责的地方,经营者已尽到安全保障义务。且现场无第三人侵权,经营者也无需承担任何补充赔偿责任。

对于第二点,在死者倒地后,死者女儿连忙叫周围群众帮忙,经营者在知道消息后,第一时间联系了救护车,积极确保救助过程顺利实施。

综上而言,经营者在本案中并不具备过错可言。

三、裁判结果

最终,一审法院驳回原告全部诉求,认定本案经营者无需承担任何赔偿责任

、核心法规

中华人民共和国侵权责任法》:

第三十五条个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。

第三十七条宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。

因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。

劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》:

二、用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:

(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;

(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;

(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;

(四)考勤记录;

(五)其他劳动者的证言等。

其中,(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。

案件启示及企业风险管理

(一)事实劳动关系劳务关系、承揽关系的区分

事实劳动关系是指无书面合同或无有效书面合同形成的劳动雇佣关系以及口头协议达成的劳动雇佣关系。事实劳动关系的确认需存在雇佣劳动的事实存在。“事实劳动关系”合法地位,确认了劳动关系不依赖书面合同的存在而存在劳务关系是劳动者与用工单位根据口头或书面约定,由劳动者向用工单位提供一次性的或者是特定的劳动服务,用工单位依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。二者主要不同体现在以下三个方面:

一是有无存在从属性。劳动关系中劳动者必须接受用人单位的指示与管理,从事用工单位授权的生产经营活动或者劳务活动,劳动者用工单位有一定的从属性,双方是隶属关系。劳务关系中双方完全是平等的民事主体,不存在管理与被管理的关系,仅仅是按约定按接受劳务一方指示履行一定的行为或者交付一定的劳动成果,且劳务提供者的工作内容及方式不受接受劳务一方的控制。

二是义务履行内容的侧重点不同。劳动关系侧重于劳动力的使用过程,劳动者无需承担劳动成果是否能够实现的风险。而劳务关系中劳务提供者不能按照约定向接受劳务一方提供约定的劳动成果或完成约定的事项,则必须承担相应的风险责任。

三是生产资料的提供者不同。在劳动关系中,是劳动者在与用工单位的生产资料相结合的前提下进行社会劳动,劳动者所使用的工具或者其他生产资料由用工单位提供;而在劳务关系中,传统的劳务提供方一般使用自己的生产资料或者工具为他人提供劳务。当然,在当前社会实践中,亦普遍存在劳务接受一方使用接受劳务一方提供的生产资料与工具进行劳务的情况。其中,有无从属性、是否具有管理与被管理的关系及控制与监督内容是判断劳动关系与狭义的劳务关系的核心要素。这种控制与监督不一定需要劳动或雇佣契约的实际存在,也不论劳动者的劳务是否有报酬或是长期或是短期甚至是一次性的雇佣,只要是为了用工单位利益和在用工单位的指示下履行某种行为的过程中造成,就足以证明用工单位劳动者实施了控制

用人单位在选择按劳务关系用工时,优先选择订立书面的劳务合同,减少争议纠纷。如确未订立书面劳务合同的,也需要核实劳务提供者是否存在以下会被认定为劳动关系的情形:

(1)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录。

(2)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件。

(3)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录。

(4)考勤记录。

(5)其他劳动者的证言等。

劳务关系和承揽关系进行区分,可以根据六个要素予以分析判断:

一是当事人之间是否存在控制、支配和从属关系。王泽鉴先生认为:“设置定作人责任的规范意旨有两点:其一,承揽人既然不同于雇员,具有自主性与独立性,基本上有预防风险以及分散损害的能力,所以不必为了保护受害人而令定作人像雇主一样承担代负赔偿责任;其二,既然承揽人具有自主独立性,不受定作人的监督或指示,就不应推定定作人就其定作或者指示具有过失。”因此可以看出,承揽人可以独立完成承揽工作,不受定作人的指示,其受到的控制力小于提供劳务者。劳务关系中,提供劳务者对于接受劳务一方具有一定程度上的人身依赖性,主要是按照接受劳务一方的指示来工作,自主决策性小;而承揽关系中的承揽人是独立完成自己的工作量,具有一定程度的自主性。

二是是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备。在劳务关系下,当前实践中的工作场所以及生产条件一般由雇主(即接受劳务一方)提供,劳务提供者一般只需要提供劳务。而在承揽关系中,承揽人自行解决工作场所和设备,其只需要向定作人提交工作量即可。

三是是否限定工作时间。劳务关系中接受劳务的一方一般会限定工作时间,如上下班时间,且工作时间具有连续性。承揽关系中,一般是以完成工作量为主要内容,时间上不具有连续性。

四是是否定期给付报酬,劳务关系中一般会约定每小时、每天或按次等固定时间领取劳务报酬,而承揽关系中一般就以完成约定的工作量来领取报酬。

五是当事人一方提供的劳务是否构成合同相对的义务或者经营活动的组成部分。在劳务关系中,劳务是作为确定法律关系的标的,如果存在当事人一方自行携带工具来工作,此时也应该认定为构成劳务关系。反之,合同的主要内容为一定的工作成果,此时应该认定为承揽关系。

(二)提供劳务受损害的责任承担方式

依据《中华人民共和国侵权责任法》规定,个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。换言之,(一)接受劳务一方因过错造成提供劳务一方损害的,由提供劳务方负全部责任;(二)提供劳务方因自己的过错造成自己损害的,由自己承担全部责任;(三)对提供劳务一方受到的损害的发生或扩大,接受劳务方和提供劳务的双方均有过错的,适用侵权责任法第二十六条的规定:双方根据各自的过错确定赔偿责任。受害方对用人单位存在过错负有举证责任。

(三)企业用人风险自查

本次案例核心争议焦点有二:其一,企业和劳务提供者之间未签订协议,究竟属于劳务关系还是劳动关系;其二,劳务提供者发生意外,企业如何证明自己不存在过错。围绕上述两点争议焦点,笔者对企业自行排查劳务用工风险提出如下建议:

1.企业未签劳务用工协议风险排查表

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表1: 未签劳务用工协议风险排查表

排查表使用说明:企业可对照排查项目,针对企业自身情况,勾选是存在风险因素,还是存在稳健因素。如果存在风险因素,企业需要引起高度重视,存在风险因素意味着此次劳务关系存在被认定为劳动关系的可能性,风险因素越多,被认定为劳动关系的可能性越大。

2.关于劳务关系中,企业过错排查表

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表2: 企业过错排查表

企业过错排查表:当前《侵权责任法》对接受劳务一方采取的是过错归责制度,笔者在此处仅就最基础的过错情况进行列举。企业在事故发生后,可根据上表对比分析是否存在未尽到之行为如存在未尽到的情况,需要及时弥补,或咨询律师,及时规避风险。

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